难以置信行政行为法具有的两种属性(行政行为法具有两种特征)

作者简介：张冬阳，中国政法大学法学院讲师文章来源：《行政法论丛》第28卷，法律出版社2022年版，如需引用请以法律出版社出版的纸质版本为准。

 

作者简介：张冬阳，中国政法大学法学院讲师文章来源：《行政法论丛》第28卷，法律出版社2022年版，如需引用请以法律出版社出版的纸质版本为准摘要：迈耶的行政行为理论植根于君主立宪时期的宪法理论，行政行为的有效性不是来自“规范的辐射”，而是国家权威，在行政民主化的宪法背景下，原有的行政行为概念需要审视和检讨，“具体事务”的善变有违法治原则，无法真正发挥行政行为的功能，行政行为的首要功能在于有效的法律执行，而非有效的权利救济，从权利救济角度来解释行政行为的构成要件特征，导致在实体行政行为概念之外出现了行政诉讼意义上的行政行为概念，不仅让行政行为失去区分价值，还无法真正实现有效权利救济，。

关键词：行政行为；高权；具体事务；权利救济行政行为理论是行政法学基础理论重要的组成部分.2014年修订《行政诉讼法》时，我国立法者将“具体行政行为”修改为“行政行为”，事实行为和行政协议也被纳入到该概念之中，理由在于：“‘具体行政行为’是一个相对概念，不科学、不准确，实践中有的法院不愿受理行政案件，为‘具体行政行为’设定标准，对应当受理的行政案件不予受理，客观上成为‘立案难’的原因之一。

”不过，受案范围的扩大并没有给行政行为的认定“划出一道清楚的边界”同样的情形也出现在德国行政法：尽管立法者在《德国联邦行政程序法》第35条给出了行政行为的定义，但确定争议行为是否构成行政行为仍然是理论和实践共同面临的难题。

造成这一局面的原因在于：首先，《德国联邦行政程序法》第35条的概念特征在轮廓清晰度上是有限的；其次，争议行为的形式、内容和所适用的法律影响了行政行为的认定，甚至出现了多种多样的行政行为概念对上述现象的理解和消除需要从行政行为的功能、历史发展和立法权限等角度进行分析。

如果我国学者当下讨论的“行政法总则”未来以行政行为为核心进行构建，德国法上行政行为概念所出现的混乱可以为我国立法和实践提供前车之鉴一、从“高权”到“具体事务”：行政行为概念本身的歧义性《德国行政程序法》第35条以“行政行为概念”为标题，其中规定：“行政行为是行政机关在公法领域内调整具体事务且对外产生直接法律效力的处分、决定或其他高权措施。

一般处分是一类行政行为，它针对依一般特征确定或可确定范围的人，或涉及物的公法性质或公众对该物的使用，”奥托·迈耶在《德国行政法》第一卷中所给出的行政行为定义是：“从属于行政的极权宣示，在具体事务中决定臣民的权利和义务。

”从字面表达上看，1976年的行政行为法定定义与迈耶1895年所给出的行政行为定义并无本质差别，但无论是“高权”还是“具体事务”都有着一定的歧义（一）多余的“高权”不可否认，行政行为“保证个人权利及个人对行政活动的可预测性”，直到今天行政行为还发挥着此种法治功能，同样没有争议的是，行政行为是在君主立宪时期发展起来的极权国家的权力手段，迈耶行政行为定义所使用的“从属”就彰显了迈耶在行政行为规范确定力来源上的鲜明立场：

行政之所以能够作出行政行为，这是来源于从属于自身的权力，而非法律分配给其的权力迈耶在《德国行政法》第一版中认为，领导行政的权限也当然包含了作出行政行为的能力第三版中对法律保留理论的论述能为此提供佐证：“为一定目的并在一定范围内，法律也可以明确允许行政机关拥有或多或少的自由裁量范围，这就是所谓的法定授权。

执行权依据这个授权所作的，与执行权在没有被法律保留特别排除的情况下没有授权也能进行的作为是不同的因为执行权是国家权力，本身能够在具体情况下对个人作出任何高权行为通过授权，行政行为并不是获得了一个新的作用力，而只是获得了一个新的作用范围。

”因此，迈耶的行政行为理论植根于君主立宪时期的宪法理论，行政行为的有效性不是来自于“规范的辐射”，而是国家权威对于将民主和法治明确写入宪法的联邦共和国来说，原有的行政行为理论需要进行重新审视和检讨，这在相当长一段时间内并未发生：不仅行政行为的法定定义与迈耶行政行为定义高度相同；吕讷堡行政法院在2008年的一份判决中仍然认为：“‘高权’的认定以公共行政主体和处理相对人之间优位和从属关系为前提。

”宪法所营造的公民与行政之间平等相对的图像在行政法领域则表现为——公民服从于行政，处于从属关系那么在民主议会政体下又应当如何理解“高权”这一概念要素？个别学者在分析行政行为概念时逐渐弱化“高权”特征；或者将“高权”解释为处理行为“必须属于公法，其中特别是执行公法规范的行为”。

这一解释实际上与“在公法领域内”的概念特征产生重叠，只不过后者还要排除宪法、诉讼法、教会法和国际法上的措施与之相左的观点则认为：“单方面确定法律结果和给出有约束力的坚固理由，此种权力只属于行政机关行政行为不仅是行政自身的意思决定或者意思表达，而是对他人意志产生约束，这种特征和结果因此使得行政行为成为高权措施。

”换言之，“高权”意在强调义务形成的单方性，也由此将行政行为与行政协议相区分开来，不过行政行为定义所使用的“行政机关”也能够理解成“行政机关单方作出有约束力的处理行为”，毕竟该定义没有再言及他方因此，“高权”的概念特征要么是多余的，或者可以替换成强调“行使公权力”的表达。

（二）善变的“具体事务”行政行为与法律规范之间的区别在于是否是对“具体事务”的处理划分标准上，“只有在针对具体案件事实，并且指向特定个人，即具有‘具体—个别’性的情况下，才构成行政行为”；法律规范属于“抽象—一般的规则”。

这一划分标准看似清晰，但在抽象—个别和具体—一般情形中，如果立法者没有在法律中明确规定其法律形式，很容易给司法实践带来困扰，出现这一问题的主要原因在于，行政行为是自由法治国理解下的概念产物，而社会法治国所产生的新型行政活动方式，例如行政规划和国家组织行为则面临无法归类的尴尬境地。

对于划分标准失灵，立法者出于法安定性考虑有时直接规定其法律性质，如长期存在着法律性质争议的建造规划，建造规划是乡镇对建设用地的土地使用性质、建筑功能与空间形态、环境设施等方面提出要求，通过图则和文字说明管控建设行为。

《德国建设法典》第10条第1款明确规定：“乡镇将建造规划作为章程通过”借助如此立法技术，建造规划成为法律规范的一种，适用不同于行政行为的法律规定对于立法者没有明确规定的疑难情形，学者主张确定法律属性时必须纳入更多的考量因素，如处理行为的持续时间、空间效力范围、内容差异度和复杂度、影响、执行可能性和必要性。

但是这种观点并没有说明何种考量因素更为重要以及实践中如何应用德国立法者在制定《德国联邦行政程序法》第35条时明确规定了历史悠久的一般处分制度，扩大了行政行为的疆域，也使得“具体事务”的判断标准缩减为“所处理的案件事实是具体抑或抽象”，应当被完全摒弃的标准则是以相对人范围是否特定或者可确定来区分行政行为和法律规范，因为相对人范围不确定的处理行为在其具体性问题上也往往存疑，而形成相对人范围的人群只有根据其具体特征才能判断出是否特定或者不特定.。

1.作为行政行为的交通标志问题在于，正如联邦行政法院在“菊苣色拉案”中所显现的那样，案件事实是否“抽象”还是“具体”，往往是程度和角度的问题因交通标志的法律性质所产生的法律争议可以为之提供最为明晰的例证，1958年，在一起原告因汉堡市政府发布封锁命令而无法让自家马车进入到特定城区的案件中，联邦行政法院认为该封锁命令适用于整个区域，因此不构成行政行为。

1967年，在原告因城市公共区域所设立带有“司法部公务车辆不受此限”的禁止停车标志提起的行政诉讼中，联邦行政法院认为该交通标志构成行政行为：“《德国道路交通法》第4条所规定的交通限制和交通禁止则涉及到具体的地方交通状况，在《德国道路交通法》一般性规定之外要求根据情境进行交通调整，该措施的具体性还明显表现在，其通常时间上有限且在特定情况下持续时间较短。

”虽然该论述缺乏具体区分，但所确立的原则一直沿用至今，特别是《德国联邦行政程序法》第35条第2句一般处分所规定的“公众对该物的使用”就是以此临摹构造的这一裁判所确立的原则并没有被个别法院立即接受1977年，在一起公民因高速公路个别路段设置的“每小时限速80公里”交通标志提起的行政诉讼中，慕尼黑高等行政法院认为该交通标志是法律规定，指出联邦行政法院1967年将交通标志认定为行政行为有着“惊人理由”，而且即使有着第35条第2句的一般处分规定，但一般处分的前提条件是争议行为首先构成行政行为。

对于慕尼黑高等行政法院来说，交通标志不符合行政行为作为“具体事务决定”的本质特征：“一个无论何种交通状况都发出信号的交通信号灯，并不总是对危险情境的具体性调整，而可能指涉十字路口上存在着的单纯抽象危险”慕尼黑高等行政法院还认为，如果接受联邦行政法院的“交通标志行政行为说”，可以理解为“针对个人只发出了一个行政行为，之后的则只是提醒”；也可以是“受影响人在达到交通标志所在地后，每次都接受到新的和独立性的命令”。

“（这两种理解之下）不存在‘正确’构建的实质标准，由此造成行政行为理论遭受不可忍受的不安定性”在该案进入联邦行政法院进行法律上诉审后，联邦行政法院强调遵循1967年裁判，认为该观点已经被其他法院所接受且被主流学说所认同，但也坦承：“交通标志构成一种‘典型的模棱两可情形’，和行政活动的其他现代形式一样产生了归类难题；无论哪种解决方案都不能在任何角度上都令人满意。

”联邦行政法院认为交通标志取代了警察局官员的职能，只不过交通标志是持续性的，是对道路特定地点具体交通状况的调整由此，交通标志的法律属性问题方尘埃落定，2.体系的冲突性曾经在实践中长期存在争议的还有集体薪资谈判协议的普遍约束力声明的法律性质.根据《德国集体薪资谈判协议法》第5条第4款的规定，集体薪资谈判协议的法律规范，即规定了劳动关系的内容、签订或者终结的相关法律规定，在经过行政机关作出普遍约束力声明后，其适用范围扩展到不受集体薪资谈判约束的雇主和劳动者之上.早期学者认为，该普遍约束力声明有着双重性质：对于局外人构成法律规范，对于协议双方则是行政行为。

联邦宪法法院认为，对于那些没有集体薪资谈判协议的普遍约束力声明就不受其约束的雇主和劳动者来说，上述声明构成法制定行为但亦有学者认为，尽管声明扩大了人群适用范围，但这不能影响声明的法律性质，无论是协议内容还是声明规定都是具体的，无需转化行为适用于可以确定的雇主和劳动者；因此该声明应当构成行政行为。

而且集体薪资谈判协议的普遍约束力声明和交通标志存在着很大程度的共性，案件事实都非抽象，而是具体性的；仅仅因为联邦宪法法院在相对人范围的认识上的不同而做出完全不同的性质认定，上述“不合逻辑的”处理很难说符合法治原则。

联邦宪法法院自身裁判所发展出来的一贯性原则要求国家行为必须有逻辑地符合体系正义的要求纵观司法裁判却在“具体事务”判定上出现了体系性的冲突不仅是司法裁判，主流教科书在“具体事务”特征上的解释也出现捉摸不定的问题：论证“具体—个别”处理行为构成行政行为时认为，“具体事务”在这里既指涉内容，又指涉相对人范围；在论证“抽象—个别”处理行为也为行政行为时强调，“具体事务”可以理解为“相对人相关”；论证一般处分也为行政行为时又认为这里只指涉具体事实，而非相对人。

而行政行为最为重要的功能是“在个案总明确国家与公民之间的权利义务、界定国家与人民之间的法律关系的个体化与明确化功能”，“具体事务”内涵的不确定性让行政行为的明确化功能很难得到充分发挥行政机关也因“具体事务”内涵的不确定性难以实现有效执行法律的功能。

在2020年抗击新冠病毒过程中，德国巴伐利亚州3月20日率先签发“新冠病毒流行病临时出行限制”的一般处分，要求该州居民除家人外与他人之间距离保持在1.5米以上慕尼黑行政法院认为该调整行为涉及到所有人，没有指涉具体可界定的生活事实，因此不应当使用一般处分，而应当作为法律规范颁布出台。

2020年3月24日，巴伐利亚州政府又以条例的方式颁布了该临时出行限制学者认为，超出区域、独立于调整空间和机构设施的措施，应当以《德国传染病防治法》第32条的条例授权为基础制定出台行政条例二、行政行为概念的多样性可能

并非只有《德国联邦行政程序法》第35条对行政行为概念作出明确的定义，《德国社会法典》第十编第31条和《德国税收通则》第118条都写明了何为行政行为，且与《德国联邦行政程序法》第35条完全一致（一）实质行政行为概念。

还要注意到的是，德国作为一个联邦制国家，各州是否有权独立自主地制定出台适用于本州的行政程序法，从而给行政行为作出不同于《德国联邦行政程序法》第３５条的法定定义？根据《德国基本法》第84条第1款，各州将联邦法律作为自身事务执行时，可以自主规范行政机关的设立和行政程序。

但《德国联邦行政程序法》第1条第2款规定，各州行政机关受联邦委托或者作为自身事务执行时仍然适用《德国联邦行政程序法》不过《德国联邦行政程序法》第1条第3款又规定，如果该州颁布了行政程序法来规范行政机关的公法行政活动，即使是执行联邦法律，也就不再适用《德国联邦行政程序法》。

许多州纷纷颁布自身的行政程序法，个别州则指引《德国联邦行政程序法》2006年的联邦制改革也没有改变各州在行政程序法上的制定权限，反而条件更为宽松现行法上，许多州自身行政程序法所给出的行政行为法定定义与《德国联邦行政程序法》字面表达完全相同，《德国石勒苏益格－荷尔斯泰因州普通行政法》第106条“行政行为概念”仅用“公法措施”取代了“高权措施”的表达：

“1.行政行为是行政机关在公法领域内调整具体事务且对外产生直接法律效力的处分、决定或其他公法措施.2. 一般处分是一类行政行为，它针对依一般特征确定或可确定范围的人，或涉及物的公法性质或公众对该物的使用。

”争议行为一旦被认为满足联邦和各州行政程序法行政行为法定定义，实体法上继而适用行政行为成立和存续力等相关具体规定，此类行政行为被称之为实质行政行为（二）形式行政行为概念联邦层面和各州层面行政行为法定定义在现行法上的一致并不能掩盖一个重要问题：如果个别州修改行政程序法时对行政行为定义进行较大程度的变动，可否将不构成《德国联邦行政程序法》第35条的行政活动纳入到行政行为概念之下，或者缩小行政行为概念的内涵外延？可以想象的是，个别州将“处理”从行政行为概念特征中排除出去，造成事实行为也被纳入到行政行为概念之中。

《德国行政法院法》第42条只是使用了“行政行为”的表达，但没有明确何为行政行为，这引发的后续问题是：《德国行政法院法》第42条行政行为概念的理解是以《德国联邦行政程序法》第35条为准，还是以各州行政程序法中扩大或者缩小后的行政行为概念为准？对这个问题的回答又关涉到：是否存在着一个完全独立于联邦层面和各州行政程序法行政行为定义的、拥有独立内涵的《德国行政法院法》第42条上的行政行为概念？。

实践中，争议行为在形式和内容的分离使得对上述问题的回答变得更为复杂争议行为形式和内容的分离中，“内容”是指争议行为的客观实质内涵，“形式”是指争议行为的外在表现以吕讷堡高等行政法院1954年的裁判为例，该案中作为公法法人的联邦铁路与承租人签订火车站餐饮店民事出租合同，后来联邦铁路向承租人寄送了一份附有法律救济说明的收回处分，并威胁强制执行。

同样表现为形式和内容分离的还有行政机关基于职权修正了住址申报登记，以行政行为的方式告知公民立即执行内容上不满足《德国联邦行政程序法》第35条行政行为概念，但有着行政行为外在形式的行为被称之为形式行政行为。

部分学者认为，法律行为的形式决定了法律救济的途径，对于形式行政行为，应当根据《德国行政法院法》第42条第１款规定诉请撤销例如，对于第一种情形，与吕讷堡高等行政法院否定收回处分行政行为属性的裁判不同，德国学说主流观点认为，该案中争议行为的形式和内容只是表面上产生了分离，实质上仍然构成行政行为：处于民事协议中的联邦铁路通过行政行为的方式来终结协议履行确属违法，但解释联邦铁路的意思表示时，所附法律救济说明有力地表明该行为是通过行使公权力方式作出的，而且联邦铁路作为公法法人也享有公权力。

判定争议行为性质时应当区分其法律属性和合法性问题但该主流观点无法自圆其说的地方在于：首先，认为只要被赋予公权力即可拥有作出行政行为的权限，无需法律授权为前提，这延用了强调国家权威的旧行政行为理论再者，如果承认该“收回处分”构成行政行为会产生意想不到的后果，即公民未及时撤销此种行政行为时是否产生存续力？最后，该做法还可能导致行政机关无形中获得更多的行为空间，而忽视客观法规定，因此不应当将第一种情形认定为行政行为。

三、行政诉讼意义上的行政行为概念还是实质行政行为概念？（一）行政诉讼意义上的行政行为概念在1973年的行政机关错误将缴税通知当作账单签发的案件中，德国联邦行政法院认为没有附上法律救济说明的账单不构成行政行为，原因在于：“基于内在的处理功能，作为对公法领域具体事务的高权性有约束力的处理，行政行为应当被明确清晰地识别出。

对此起到决定性作用的不是内在，而是所表达出的意思经受领人的客观评估后如何理解如有不清晰之处则解释为行政机关的负担作为对行政机关模糊不清的意思表示从客观表示内涵角度进行理解的受领人，公民不能因其存在不清晰之处受损；这也为《德国基本法》第１９条第４款的基本权条款所要求。

”根据该裁判，判断争议行为是否为行政行为时，应当适用意思表示的解释规则，所考察的不是行政的内在意思，而是行政相对人从自身角度出发经过客观理性评价所理解的表达司法裁判认为，如果行政机关所作决定的外在形式符合行政行为，产生了终局决定的效力外观，那么就可以将其作为“真正的”行政行为来对待，法院就应当允许公民提起撤销之诉。

同样的，如果复议机关将一个原本不是行政行为的行政活动作为行政行为来处理，“追求权利救济的行政复议决定书的受领人也无需比复议机关‘更聪明’；当其如同行政复议决定书——客观评价下——所鼓励的那样而为”，其所提起的撤销之诉也就不应当被驳回。

司法裁判和学说理论随之将行政行为的认定重心置于争议行为的“客观意涵”之上，这在一方面否定了“形式行政行为概念”的说服力，表明行政行为的认定不能仅看其外在形式（因此个别学者的观点往往存在着冲突，陈敏等译：《德国行政法院法逐条释义》，台湾地区“司法院”2002年印行的第42条边码4认为判断是否构成行政行为具决定性者为“在客观上是否属于一行政处分”，又在边码6中认为“唯一具决定性者，只在于行政机关事实上使用了行政处分的法律形式”。

）；另一方面直接造成《德国行政法院法》第42条中所认定的行政行为范围得到迅速的扩张，产生了所谓的行政诉讼意义上的行政行为：除了《德国联邦行政程序法》第35条和相应州法规定意义上的行政行为，还包括因法律救济说明从形式上被相对人理解为行政行为且可以归责于行政机关的措施。

德国联邦行政法院认为，之所以将不构成实体行政行为概念的行为作为“真正的”行政行为来处理，是《德国基本法》第19条第4款有效权利救济原则所要求的：行政活动是行政相对人采取下一步行动的基础，在其提起撤销之诉后，法院如果以不构成行政行为为由直接驳回起诉，公民就必须承担诉讼费用，这种处理结果不尽人意。

（二）权利救济——行政行为的次要功能对于行政行为意义和概念的理解只有借助行政行为的功能才能实现主流观点认为，行政行为具有以下四种功能：个体化和确认功能；引发适用行政程序法的功能；执行功能；行政诉讼功能我国学者也认为，“事实上，除了服务于法的安定性要求外，迈耶还赋予了行政行为法治国下的另一工具意义——司法保护，与法国的做法不同，迈耶主张在德国建立司法审查，由司法对行政实施监督，但司法审查的范围限定为行政机关的行政行为，因此，行政行为在德国一经创设，就与行政诉讼或司法保护密切相连，”但行政行为的过去和现在并非一直如此。

在《德国行政法》第一版中，迈耶认为：“不能将如此制度给行政法所带来的价值等同于民事司法对于民法的价值二者非常不同，对于民法来说，如果不存在权利救济的司法，也就没有法秩序或者主观权利对于行政法来说，即使没有司法，没有特别的权利救济防范措施，也能存在，这些只能意味着公民面对公权力时权利地位一定的改善和增强。

”十年后，迈耶也没有改变此种观点：“在行政中我们可以看到，国家基本上通过普通行政机关，而非特别建立的司法来满足其‘权利救济义务’”个别学者结合迈耶的国家法理论甚至认为，之所以将特定的行政活动以行政行为的形式进行“包裹”，在一开始的功能是阻止法院对行政事务的干预：行政行为是权力意志形成过程的结果，有着最高的主权性；行政活动的法学涵摄使得普通法院无法对其进行管辖，将法律救济途径限制在行政机关内部层级。

因此，主观权利救济在奥托迈耶的行政行为理论中居于次要地位尽管如此，行政行为概念创设后的很长时间内发挥着行政权利救济的功能在帝国时期和魏玛共和时代，行政行为的存在是司法权利救济开启的前提条件《魏玛宪法》第107条规定：“联邦及各邦应依据法律，成立行政法院，以保护个人对于行政官署之命令及处分.”尽管汉堡（1921年）和不来梅（1924年）在行政诉讼法中都明确将“其他公法争议”纳入到行政救济之中，且被当时学者作为典范宣传，但并没有得到实现。

二战后大部分州所施行的行政法院法依然将是否存在行政行为作为行政诉讼开启的前提；仅有《英国占领区军政府指令》第165号（MVRVO Nr.165）明确允许针对“其他公法争议”主张权利救济，吕讷堡高等行政法院1956年裁判中借此认为公民请求给付诉讼适法。

考虑到1949年《德国基本法》第19条第4款有效权利救济保障条款已经将法律救济途径的开启独立于行政活动形式，行政司法裁判确是另外一番图景.为了实现有效权利救济，法院不断软化行政行为概念，巴霍夫如此总结当时的司法裁判：“为了寻求权利救济的着眼点，通过目的论解释超出行政行为原有意义地扩展行政行为概念，将那些以前没人会认为构成行政行为的措施纳入到行政行为概念之下：例如官方信息答复、工资支付、监狱行政对犯人申请饲养金丝雀的拒绝行为等。

”德国联邦行政法院在1956年的裁判中明确认为：“行政行为概念是行政法学的目的性创设，对于行政法院权范围内行政行为概念的目的来说，公民的权利救济需求是基本性的”1960年生效的《德国行政法院法》则改变了上述情况，第40条规定，行政法院权利救济的开启不再取决于行为方式和诉讼类型。

尽管如此，联邦行政法院在1969年的裁判中却仍然坚持已经过时的行为法理念：“行政行为概念是行政法学的目的性创设通过其应当保证公民针对公权力得到有效的权利救济，因此，在解释该概念时，公民的权利救济需求有着重要意义。

”学者们的批判也没有停歇：从权利救济角度在行政诉讼中过度扩大解释行政行为概念，不仅使得行政行为丧失了其特有的框架和承载能力；还造成法律明确性的丧失，行政行为置于法官恣意保留之中（三）多余的“行政诉讼意义上的行政行为概念”。

承认“行政诉讼意义上的行政行为”概念也并不一定能够为公民提供更加有效的权利救济根据《德国行政法院法》第70条和第74条，行政相对人针对行政行为申请行政复议和提起撤销之诉时，必须遵守法定的期限，如果将形式行政行为作为行政行为处理，就意味着同样适用上述期限规定，反而妨碍对行政相对人的权利救济，而行政机关对此并没有值得保护的利益。

正确的做法应该是按照形式行政行为原有的本质内涵来赋予行政相对人权利救济，行政相对人如果提起撤销之诉，法院应当适用《德国行政法院法》第88条第2款将错误提起的撤销之诉转换为法律关系确认之诉（而非行政行为无效确认之诉）

从《德国行政法院法》和《德国联邦行政程序法》的立法理由上看，也不存在着所谓的“行政诉讼意义上的行政行为概念”：首先，在制定《德国行政法法院法》时，立法者并没有探讨何为行政行为，而是以其为前提做出具体规定。

其次，制定《德国联邦行政程序法》时，1973年的立法理由书中立法者解释为何给出行政行为概念时指出：“《德国行政法院法》根本上放弃了一般性的定义，主要是因为行政行为的概念不是一个诉讼法上的，而是一个行政程序法和实体法上的概念。

”由此可见，德国立法者没有打算区分行政程序法上的行政行为概念和行政诉讼意义的行政行为概念，后者是多余的概念虽然不存在行政诉讼意义上的行政行为概念，但因各州享有行政程序法的立法权限，并不能排除各州法上的行政行为定义不同于《德国联邦行政程序法》第35条。

立法者在制定《德国联邦行政程序法》第35条时明确指出：“在联邦和各州行政程序法中一劳永逸地确定行政行为的概念，对于司法和学说理论发展来说确定了一个坚实的框架”因此《德国行政法院法》第42条的行政行为概念原则也向各州行政程序法的行政行为定义敞开。

个别学者担心，承认各州在行政行为概念上的定义高权可能影响——基于行政行为的协调功能——撤销之诉的范围，从而影响公民的权利救济对此，应当分具体情形进行考察，如果各州在《德国联邦行政程序法》第35条行政行为定义上增加概念特征，将会导致更多的行政活动——基于《德国行政法院法》第40条的概括性条款——通过一般给付之诉和确认之诉获得审查，对于权利救济寻求人来说更为有利。

如果各州在《德国联邦行政程序法》第35条行政行为定义上减少概念特征，情况会更为复杂：减少“外部效力”或者“具体事务”使得原本不构成行政行为的行政活动纳入审查范围，意味着扩大权利救济范围删除“处理”则可能导致事实行为适用撤销之诉，限制对于公民更为有利的一般给付之诉和确认之诉，对公民有效权利救济产生负面影响。

对于可能出现减损权利救济效果的情形，就不应当再适用撤销之诉四、结论行政行为概念作为行政程序法的一般法律思想，对行政诉讼法的解释和适用起着决定性作用但因行政行为的定义不具有宪法位阶，加之概念本身存在着不清晰之处，。

德国法院在解释和适用《德国行政法院法》第42条时，从权利救济——法律结果层面来解释行政行为的构成要件特征，在实体行政行为概念之外出现了行政诉讼意义上的行政行为概念，不仅让行政行为失去区分价值，还无法真正实现有效权利救济。

行政行为的首要功能在于有效的法律执行，而非有效的权利救济。