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欢迎收看最新一期《“游”法可依》。

 

序言根据中国音数协游戏工委、中国游戏产业研究院发布的《2020中国游戏产业报告》对全年游戏产业的概况介绍显示，2020 年，我国游戏用户规模达 6.65 亿人，较2019年增长3.7%，其中，仅移动游戏用户规模就达 6.54 亿人，同比增长 4.84%。

中国游戏市场实际销售收入 2786.87 亿元，较2019年增长了20.71%，增速同比提高 13.05 个百分点其中，中国自主研发游戏国内市场实际销售收入 2401.92 亿元，比 2019 年增加了 506.78 亿元，同比增长 26.74%；而中国自主研发游戏海外市场实际销售收入达 154.50 亿美元，比 2019 年增加 38.55 亿美元，同比增长 33.25% 。

可见，“游戏出海”规模进一步扩大，中国游戏产业的国际化水平进一步提升从上述数据可以看出，网络游戏行业的增长已经进入到平稳发展的阶段，整个行业除了通过“游戏出海”等方式进一步扩大增量市场外，在国内的竞争也日趋激烈。

在竞争加剧的情况下，各个公司对侵权的容忍尺度也进一步降低，关于侵权诉讼案件的数量也一直逐年稳步增长对此，中国音数协游戏工委、威科法律数据库、广悦律师事务所对2020年度所发生的侵权诉讼案例进行了梳理分析，并根据案件梳理分析的情况联合发布《2020年中国网络游戏行业侵权诉讼白皮书》。

本年度白皮书中提到的案例共57件[1]，为我们能从公开渠道获取到判决内容的全部案件，上述案件的判决公开时间集中在2020年1月1日至2020年12月31日，案由均为网络游戏侵权纠纷本白皮书将通过对本年度57起侵权诉讼的起诉主体、涉案原因、涉案标的、案由以及法院判决的依据、胜诉及败诉情况等多个维度的分析，来探讨司法实践中审判人员对游戏行业各种纠纷的认知状况、审判规律、判决尺度，为行业内类似纠纷的发生提供一定的借鉴和参考。

012020年度游戏知识产权纠纷审判指引介绍

（一）指引的内容构成（二）指引核心问题解读022020年度游戏侵权诉讼案件情况

（一）原告情况统计（二）案件管辖区域分布（三）侵权诉讼案由分析       1、名称（商标）侵权       2、著作权侵权（含一并提起不正当竞争之诉）       3、不正当竞争（四）判赔金额分析（五）败诉原因分析

（六）新业态带来的侵权风险日益凸显一、2020年度游戏知识产权纠纷审判指引介绍网络游戏产业作为典型的“轻资产”行业，游戏公司的主要资产就是计算机软件、美术作品等无形资产，而无形资产又是凝结汇聚了游戏公司专业技术人员智力成果的结晶。

因此，针对网络游戏知识产权的保护是近年来行业内尤为重视的痛点问题从侧面来说，也正是因为游戏产业的飞速发展滋生出的各类知识产权纠纷案件，才不断推动国家各级司法机关对产业内痛点问题的深入理解并形成规范性文件，反向作用于全行业知识产权保护。

在2020年4月，广东省高级人民法院发布了《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》（“指引”），这是国内首个专门针对审理网络游戏纠纷案件出台的规范性文件，这份规范性文件的出台，对网络游戏行业纠纷案件具有非常重要的指导意义，基于该指引的重要意义，本次白皮书也将对该指引的核心要点进行梳理和解读。

广东作为全国游戏产业大省，无论是游戏产业结构多样性、企业数量、产品营收，还是游戏人才品质、营商资源、司法环境等都处于全国领先位置根据广东省游戏产业协会发布的《2020年广东游戏产业数据报告》显示，广东省全年游戏预计营收2132.1亿元，占全国76.5%，较2019年提升0.9%。

其中，移动游戏营收占据广东游戏营收77.4%，达1649.4亿元；客户端游戏行业营收达444亿元，占全国客户端游戏营收规模的79.4%；网页游戏行业营收达34.6亿元，占全国网页游戏营收规模的45.5%。

这些数据都充分说明了广东省处于全国游戏行业的优势地位，而结合我们在后文的统计来看，广东省关于网络游戏知识产权纠纷的数量也略胜一筹，这也意味着广东省内司法机关针对网络游戏知识产权案件的处理经验较为丰富，这也可能是该指引率先由广东省高级人民法院出台的原因。

（一）指引的内容构成从指引结构和条款分布来看，共分为指导原则、行为保全、著作权纠纷、商标权与不正当竞争纠纷、民事责任五大类其中，著作权纠纷包括游戏元素构成作品的审查、游戏画面构成作品的审查、游戏连续动态画面构成作品的审查、侵权比对对象的确定、游戏连续动态画面实质性相似的判断等；商标权与不正当竞争纠纷包括涉及游戏直播或录播的不正当竞争行为、游戏主播违约跳槽行为的审查等。

（二）指引核心问题解读我们对该指引的核心条款进行了整理、分析、归纳与解读，该指引对网络游戏知识产权纠纷提出了一些明确的审判规则，某种程度上能够代表司法机关对此类案件的态度和观点1.确立了网络游戏可以作为整体作品进行保护。

从网络游戏的司法保护历史沿革来看，由于《著作权法》作品类型的规定，网络游戏无法直接对应某一种作品类型，因此无论是网络游戏权利人或司法机关更多是将游戏中的具体元素进行分拆后，再适用著作权法中的具体作品类型进行法律保护。

在指引的第六条[2]中，明确了可对网络游戏作品整体保护的司法态度，并提出整体保护与单独保护相结合的保护模式，当对网络游戏进行整体保护足以制止侵权行为的，人民法院可不再单独对网络游戏特定部分或游戏元素作出处理。

2.行为保全的程序及适用（1）法院作出行为保全裁定前，原则上应询问双方当事人意见根据《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（下称“行为保全规定”）第五条，人民法院裁定采取行为保全措施前，应当询问申请人和被申请人，但因情况紧急或者询问可能影响保全措施执行等情形除外。

即采取行为保全措施应当以询问为原则，以不询问为例外在网络游戏侵权案件中，行为保全措施一般是指在案件还未开庭审理前就要求被告（被申请人）先停止游戏运营等具体侵权行为，而游戏停运对被申请人影响巨大，一旦保全错误，将造成难以弥补的损害。

因此，指引第七条与第八条[3]对行为保全程序进行了明确规定，如果法院依照相关规定组织听证的，应对案件是否符合行为保全的条件、担保数额、可替代的其他保全方式等方面听取当事人意见；此外，如在行为保全时，被申请人对案件提出管辖权异议的，一般不得影响行为保全的审查和执行。

（2）无须询问双方当事人即采取行为保全措施应考虑的因素根据行为保全规定第五条规定，采取行为保全措施应当以询问为原则，以不询问为例外而对“例外情形”的认定，则包括“情况紧急”和“使申请人的合法权益受到难以弥补的损害”两种情形，并且从司法角度对如何认定属于例外情形提供了几种客观行为列举和审判参考。

本次指引中的第十条[4]在结合网络游戏知识产权民事案件特殊性的基础上，进一步给出了认定参考依据，如游戏上线时间、日活量、月活量及发展趋势、市场份额及趋势等等同时，指引中还结合知识产权利益平衡原则，人民法院在作出是否采取行为保全的裁定时，要充分评估、对比申请人、被申请人因行为保全可能遭受的损害程度，审慎作出行为保全的民事裁定。

（3）明确了可采取的行为保全措施，同时将被申请人对行为保全裁定的执行情况纳入侵权主观恶意程度的考量范围[5]针对网络游戏行业的特征，指引列举了可作为行为保全措施的具体要求，同时还将被申请人的实际执行情况作为案件实体审查中的部分参考。

例如在《地下城与勇士》诉《阿拉德之怒》著作权侵权及不正当竞争的案件中，湖南省长沙市中级人民法院就已经根据《阿拉德之怒》未执行行为保全裁定的这一事实在一审判决中作为认定其侵权恶意较大的因素之一3.著作权纠纷审判实务。

在指引第三部分里，涉及到游戏单独元素（名称、技能等文字元素；UI、地图、角色等美术元素、音乐音效等元素）、游戏静态画面、游戏连续画面、直播画面、用户创作行为等是否构成作品的认定标准、游戏连续画面的实质性相似判断标准等行业内热门实务问题。

其中值得我们特别关注的是游戏直播画面的著作权保护问题：（1）游戏直播画面是否构成作品应分情况判断指引第十九条[6]对于游戏直播画面是否构成作品的认定区分了两种不同的直播情形：第一种是游戏主播个人进行的，以自己或他人运行游戏所形成的游戏连续动态画面为基础并伴随主播口头解说及其他文字、声音、图像、动画等元素的直播画面，例如专业的电竞比赛中，伴随解说员对选手的游戏表现、游戏行为等作出的解说声音的游戏画面，其中还凝聚了电竞赛事组织者大量创造性劳动等，通常这种解说内容不仅仅是局限在游戏操作的客观描述上，而是融合了主播自己具有独创性的见解或表达方式，以及摄制赛事的独特视角及取景，因此此类画面符合以类似摄制电影的方法创作的作品构成要件，应予保护；。

而另一种直播画面伴随的主播口头解说及其他元素，仅是对相关游戏过程的简单客观描述和评论，就不宜认定该直播画面独立于游戏连续动态画面构成新的作品例如直播平台的个人主播直播画面，虽然这其中也有可能形成新的作品，但当前绝大部分主播仅仅是忠实记录玩游戏时的游戏画面，主播仅跟随游戏进程简单介绍游戏内容，此时的直播画面内容在游戏连续动态画面内容以外所添加、融合的元素过于简单，缺乏独创性表达，不能构成新的作品。

换言之，直播画面是否构成作品的标准就在于主播解说内容和融入的其他元素是否具有一定的独创性（2）用户在游戏中的行为是否足以构成“创作”作品的标准应分情况判断指引第二十条[7]对用户行为是否会对游戏画面的司法认定造成不同结果同样区分了两种情形：。

第一种情形是当游戏所呈现画面全都是由开发商预先“写”入游戏程序内，玩家的操作都是在开发商预设的范围内，操作行为只是触发游戏引擎按既定规则调用游戏开发商预先设置的游戏元素自动生成的，则此类用户行为不属于创作行为。

第二种情形是当游戏已经为用户预留出创作空间并提供创作工具，游戏用户在游戏预设的视听表达范围以外创作了其他表达元素，且这种创作成果符合作品构成要件，那么此时用户就属于创作作品的作者，对所创作的游戏画面享有著作权。

（3）游戏直播能否适用“合理使用”需个案判断2020年11月11日修订的《著作权法》第二十四条对“合理使用”增加了“（十三）法律、行政法规规定的其他情形”该条款虽然在修订后增加了一定的开放性，但是由于目前并无任何法律法规规定“游戏直播是一种合理使用的情形”，因此游戏直播是否是合理使用仍需结合具体的法律、行政法规做具体的解释适用。

但是，指引第二十四条为游戏直播的“合理使用抗辩”似乎留下了一种期待，尽管游戏直播在现行法律规定下不属于明文规定合理使用范围，但“应在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下进行个案判断”因此，指引并没有对游戏直播是否构成侵权作“一刀切”的认定，未来我们可能还将在个案中看到更加灵活但符合利益平衡原则等司法精神的判决结果。

4.商标权与不正当竞争纠纷（1）网络游戏仅获核准第9类或第41类商标，不影响对被诉游戏与涉案注册商标核定使用的商品或服务是否属于相同或类似类别的判断商标侵权判断前提之一是争议商标之间是否构成相同或类似商品/服务的判断，指引第二十六条。

[8]明确规定了上述内容，这意味着只要权利人拥有第9类或第41类中的一个注册商标，就可以对其他游戏产品发起商标侵权之诉假如被告以游戏类型、游戏风格、游戏运行平台等不相同为由，主张被诉游戏与原告注册商标核定的商品或服务不属于相同或类似类别的，一般不予支持。

（2）违反《反不正当竞争法》诚实信用原则的审查参考标准《反不正当竞争法》第二条“诚实信用原则”又被业内人士成为“帝王条款”或者“口袋条款”，言下之意就是只要一种侵权行为无法归于某一特别法律规定的，就可以以“违反诚实信用原则”予以保护。

对此，指引第二十八条[9]确立了审查是否违反诚信原则的参考标准，除了审查被告是否违反自愿、平等、公平、诚信原则和商业道德，扰乱网络游戏市场竞争秩序，使原告的合法权益受到损害外，还要从行业惯例、行业技术规范、行业协会有关规范等方面综合考量是否违背了商业道德。

（3）如何认定游戏名称、游戏UI界面、icon等是否属于有一定影响力的商品特有名称、包装或装潢已有不少网络游戏侵权及不正当竞争纠纷中，原告对包括游戏UI、ICON等在内的游戏构成元素主张保护如《炉石传说》诉《卧龙传说》案件。

[10]，但当时法院并没有支持《炉石传说》的UI界面属于知名商品特有装潢的主张原因不是因为不够知名，而是不够“特有”，所谓“特有”，简单理解就是是否具备作为区别商品或服务来源的作用对此，《指引》第二十九条。

[11]指出了原告主张被告使用游戏名称、图标、角色、装备、场景等游戏元素违反《反不正当竞争法》第六条规定情形时的审查重点一方面是要重点审查其是否有一定影响，即知名度；另一方面是要审查是否有指示商品或服务来源的作用，且这种作用与知名度相关。

因此，原告通过提交自身网络游戏的运营时间、运营规模、下载数量、获奖情况或者广告宣传等证据，证明相关游戏商业标识为一定范围的相关公众所知晓并实际起到商业标识作用的，可以认定为“有一定影响”，并且由于这种具有一定影响的商业标识的持续使用，发挥了相当于“商标”的识别功能，因此被告对其进行使用才容易发生用户混淆，才是反不正当竞争法予以调整和保护的前提。

（4）主播跳槽行为是否可通过《反不正当竞争法》予以保护应分情况讨论游戏行业内已发生数起平台当红主播跳槽而被前东家起诉的案件，但其中几乎全是合同违约纠纷的案由那么，主播跳槽的行为，究竟能否适用《反不正当竞争法》的保护?。

对此，指引第三十一条[12]从主播和平台两方面的行为对此类案件进行审判指导：第一种情况，如果主播以自身知识和技能优势来赢得竞争优势和市场，同时这种跳槽行为不存在利用原平台商业秘密、损害原平台合法权益、扰乱市场秩序等不当行为的，则不能因主播的违约跳槽就认定其构成不正当竞争。

此时只能考虑基于主播与原平台之间签署的竞业或相关协议追究其违约责任第二种情况，如果一个主播的跳槽行为，是因为其他平台实施了属于《反不正当竞争法》第二条“扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益”的举措而引诱主播跳槽的，那么该平台也可能构成不正当竞争。

5.民事责任（1）法院判定停止侵权的方式要遵循民事责任与损害后果相适应原则在既判案例中，不少主张侵权的原告方在提出诉讼请求时，通常会以“游戏停止运营”作为要求被告停止侵权的主要方式不过指引第三十五条[13]

提出了“民事责任与损害后果相适应原则”，也就是说，在判定被告应采取的停止侵权的具体方式时，人民法院需要综合考虑被诉游戏与原告游戏在题材、内容、目标人群等方面的可替代程度以及被诉游戏的整改难度和效果等因素。

如果游戏的整体内容都是侵权的，可能需要判令整体游戏停止运营；如果仅是少部分元素或可以替代的元素侵权，则不一定需要判令整体游戏停止运营（2）提出了损害赔偿数额的参考因素一直以来，不少游戏公司在遇到侵权争议时都会预先请法律专业人员先评估最坏的后果，也就是需承担多少赔偿金。

然而，现有法律体系内仅给出了一些原则性判断标准，并没有可供执行的落地标准专业人员也只能在结合法律规定的基础上，根据其他类似案件判决中的判定依据去进行估算在指引第三十八条中，则根据网络游戏行业运营的实际情况提出了一些认定原告实际损失、被告因侵权所获利益的参考因素。

例如，原告请求保护的权利客体的知名度及影响力、原告游戏的下载数量、充值流水、玩家人数、市场份额的减少情况、利润的损失情况、侵权行为持续时间、同类型游戏的平均利润率、游戏软件的开发成本等，可作为确定原告因被侵权所受到的实际损失的参考因素；被诉游戏的下载数量、充值流水、玩家人数、实际退费情况、侵权行为持续时间、同类型游戏的平均利润率、被诉侵权元素对被诉游戏获取利润的贡献程度等，可作为确定被告因侵权所获得的利益的参考因素；游戏开发、运营、直播等领域的相关权利转让费用或者授权许可使用费用等，可以作为确定赔偿数额的参考因素。

（3）惩罚性赔偿制度在网络游戏侵权民事纠纷中的探索适用所谓惩罚性赔偿，是指由法院所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿制度，而超出的部分，就是基于侵权人的主观恶意程度、侵权情节严重程度而给予的惩罚性赔偿。

指引第四十条[14]提出了在网络游戏案件中，可探索适用惩罚性赔偿，加大对恶意侵权的损害赔偿力度，对于恶意侵犯他人知识产权且情节严重的，可以考虑根据实际损失、侵权获利、权利交易费用计算所得数额的合理倍数等方式确定赔偿数额。

从我们连续多年所汇总的白皮书相关侵权案例可以看出，该指引与实际判决情况可以相互印证，因此，该指引的发布不仅可以有效统一广东省各级司法机关在审理网络游戏知识产权民事纠纷案件的标准，也能够对全国其他地区的网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判起到参考作用；不但进一步规范了游戏市场的竞争秩序，更是促进了网络游戏产业健康发展。

二、2020年度游戏侵权诉讼案件情况（一）原告情况统计从我们已获取到公开判决的57起侵权诉讼案件来看，网易公司（包括广州网易计算机系统有限公司、网易（杭州）网络有限公司、杭州网易雷火科技有限公司等关联公司）作为原告的诉讼案件数量为11件，占比19%；腾讯公司（包括深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司等关联公司）作为原告的有9件，占比16%，剩余依次为要玩游戏（包含广州要玩娱乐网络技术股份有限公司、上海要玩网络技术有限公司等）、上海玄霆娱乐信息科技有限公司（玄霆娱乐）、三七游戏（包含广州三七网络科技有限公司、广州三七互娱科技有限公司等）、北京快手科技有限公司（北京快手）。

“原告”前五排名（由高至低）公司名称数量涉案产品/IP网易公司11梦幻西游、率土之滨、逆水寒等腾讯公司9英雄联盟、地下城与勇士、QQ飞车等要玩游戏5魔龙之戒等上海玄霆4鬼吹灯、吞噬星空等三七游戏3精灵盛典

从上述提起诉讼的公司可以看出，腾讯、网易这两个头部游戏厂商仍然是原告“大户”， “梦幻西游”、“率土之滨”、“英雄联盟”、“地下城与勇士”等相关诉讼的数量足以看出这些产品/IP举足轻重的行业地位；而去年未上榜的要玩游戏则凭借一系列的商标维权诉讼跻身前三；此外，上海玄霆因其所属于阅文集团，享有“鬼吹灯”等知名小说IP合法授权来源的先天优势。

（二）案件管辖区域分布在本年度57起案件中，有26件由广东省各级法院判决，11件由北京市各级法院判决，10件由浙江省各级法院判决，5件由上海市各级法院判决，5件来自湖南、江苏、陕西、辽宁、天津地方法院

从2020年案件管辖区域来看，广东省各级司法机关下发的判决占据全年既发判决的“半壁江山”，而这样的分布也恰好侧面印证了广东省游戏产业的兴盛程度，其“年产”侵权案件数量与广东省在全国游戏市场的收入地位相符，确实是“产业越发达，争议越集中”。

（三）侵权诉讼案由分析我们对57起侵权案件的案由进行了分析，主要分布如下：

1、名称（商标）侵权在57件案例样本中，商标侵权案例共20件，占比35%，与去年数量相比基本持平2019年2020年19件20件此处名称侵权的案件包括两种类型，一种是使用与他人游戏、小说或其他作品名称相同或相似的字样作为游戏名称，另一种是使用他人的游戏、小说或其他作品的名称作为搜索推广的关键字。

我们在去年的白皮书中曾经介绍到，行业内比较完善的游戏商标保护策略是在第9类与第41类游戏相关的核心商品与服务类别上分别将游戏名称进行商标申请，因为网络游戏产品既属于一种“计算机软件”（第9类）商品，也属于一种“提供在线游戏”（第41类）服务。

当权利人在第9类、第41类均完成商标注册后，权利人即对游戏名称享有商标专用权，并有权对任何侵犯商标权的行为进行维权然而，现实操作下极有可能出现权利人只注册了第41类或者第9类商标，这无疑给实施侵权一方的主体提供了一种抗辩可能，在这种情况下，侵权方通常会以原告缺少第9类或第41类（任一）的商标注册证来抗辩原告无权主张对某网络游戏名称享有商标专用权。

不过，现在已有司法机关针对这种抗辩理由给出了审判指导意见如前文提到的广东省高级人民法院发布的《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》文件中，第二十六条第三款规定“原告注册商标仅核定使用在《类似商品和服务区分表》第9类或第41类的情形，一般不影响对被诉游戏与涉案注册商标核定使用的商品或服务是否属于相同或类似类别的判断”。

换言之，至少在广东省地域内管辖的网络游戏商标侵权诉讼中，实施商标侵权行为的主体将再也无法以此作为商标不侵权的抗辩理由同时在这部指引内，也明确规定了商标侵权诉讼中的被告方的抗辩方向和理由[15]我们想重点探讨关键词推广侵犯商标权的这种情况。

关键词推广主要依托于搜索引擎技术，行业内最为常见的关键词推广模式是游戏公司以广告主身份在百度、搜狗等搜索引擎平台采用竞价购买关键词的方式，为自己想要展示的搜索结果争取更为靠前的曝光，搜索结果越靠前，意味着会被更多的用户看到，从而提升游戏产品的下载量及新用户注册量。

目前百度、搜狗等提供关键词推广的媒体方基本上已经不会直接与广告主对接，而是通过发展代理经销商的方式，由代理经销商与游戏公司对接广告开户、投放、甚至配送关键词的具体操作事宜那么，当代理经销商“主动”配送的关键词侵犯他人商标权时，游戏公司是否可以免责？这一点在北京搜狗信息服务有限公司、北京搜狗科技发展有限公司(统称为“搜狗公司”）与上海玄霆娱乐信息科技有限公司（“玄霆公司”）、上海千页网络科技有限公司（“千页公司”）侵害商标权纠纷（二审）

[16]中得到了回答，上海知识产权法院最终认定千页公司作为游戏实际运营方，应当承担相应的侵权责任，并对此作出了充分说理在该案中，玄霆公司经国家工商行政管理总局商标局(以下简称“国家商标局”)核准，在第9类、第41类类别上注册了“吞噬星空”文字商标，其中核定使用商品为第9类计算机软件(已录制)、电子出版物(可下载)、计算机游戏软件、计算机程序(可下载软件)等，第41类组织教育或娱乐竞赛、流动图书馆、教育、培训、(在计算机网络上)提供在线游戏等。

其后，玄霆公司在搜狗网站(网址www.sogou.com)搜索框内输入关键词“吞噬星空”并发现首页第3条搜索结果标题为“《吞噬星空》小说改编游戏”，标题下的内容为“吞噬星空改编网页游戏，火爆开服！吞噬星空原版人物，超炫PK，立即注册！”，链接的网址为www.6wan.com，并查询到该网站在工信部备案主体为千页公司。

基于上述事实，玄霆公司将千页公司、搜狗公司列为商标侵权共同被告千页公司虽然承认自身为游戏实际运营方，但表示涉案关键词系由代理经销商随机配送提供，并非其主动选择，不应承担侵权责任对此法院认定“无论涉案关键词系千页公司主动选择，还是由代理经销商向千页公司提供，均无法改变千页公司系最终使用者，亦系最终获利者的事实；且即便涉案关键词系由代理经销商向千页公司提供，而非千页公司主动选择，但该涉案关键词的最终使用仍应经千页公司审核确认，如千页公司未进行审核确认亦不能免除其侵权责任，更何况千页公司亦认可tg.6wan.com网页系其与代理经销商合意制作，最终的广告效果由其确认”。

因此，千页公司无法免除侵权赔偿责任的承担除了代理商“主动”配送关键词的现实情况外，现在流行的“拼框”合作模式也极易使游戏公司陷入侵权风波特别是身为“框主”的游戏公司，为了完成媒体年度框架任务，不得以默许代理经销商使用自己的公司资质为第三方公司开设媒体账户并进行广告投放业务。

这种合作模式的最大风险，就是无法事先全面审查第三方公司的投放行为、投放内容的合法性，一旦第三方公司主动设置或代理经销商为其配送的关键词涉及侵犯他人商标权，从网页外显的广告主信息来看，身为“框主”的游戏公司一定会被列为商标侵权诉讼的被告主体。

2、著作权侵权（含一并提起不正当竞争之诉）著作权侵权行为包括盗版软件、抄袭游戏美术、文字、玩法规则等主要侵权行为，近几年此种类型的侵权行为已经成为行业内重点关注的案件类型在2020年度的案例统计中，著作权侵权的案件总数为22件，占比【41.5】%。

其中主要的侵权行为仍然集中在抄袭/使用他人游戏文字作品、美术作品等内容侵权，共有19件；另有3起案件的侵权行为发生在提供盗版产品以及直播、影视等游戏衍生行业在本年度新增的著作权侵权案件中，有两起案件又创下业界“第一”的记录，其中包括“

云游戏侵权第一案”[17]和“游戏模拟器侵权第一案”[18]值得一提的是，两个“第一案”都是由杭州互联网法院作出一审判决，目前还未有二审结果另一个巧合是，两件“第一案”的原告分别是国内游戏一线大厂——腾讯与网易。

“云游戏”是一种以云计算技术为基础的在线游戏技术简单来说，云游戏技术就是使图形处理与数据运算能力相对有限的轻端设备（如手机）能运行高品质游戏的一种在线技术，用户无须先下载庞大的客户端即可体验游戏产品近两年来，无论是像电信运营商、腾讯、网易等这样的业内大厂，还是一些正处于行业中后段的中小厂，都纷纷开始进军“云游戏”领域，特别是对于中小厂来说，希望借助“云游戏”概念和在线技术实现弯道超车。

然而新技术的应用有可能会带来麻烦和纠纷，其中“云游戏侵权第一案”就发生在深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司等与广州点云科技有限公司(“点云公司”)之间杭州互联网法院对于“云游戏模式是否侵犯权利人信息网络传播权”进行了法理和现实行为的深度拆解。

法院从“信息网络传播权”的法律界定入手，明确信息网络传播权的三个特点，一是“以有线或者无线方式”，二是向公众“提供”作品，三是使公众可以在其“个人选定的时间和地点”获得作品在本文第三部分“年度精选案例”中，我们对本案的案情及法院裁判观点将进行深入解析。

另一件“游戏模拟器侵权第一案”的原告为杭州网易雷火科技有限公司（“网易公司”）， 网易公司开发、运营《率土之滨》SLG游戏产品，而“石头争霸模拟博弈系统”（即“率土模拟器”）是由千陌（杭州）科技有限责任公司（“千陌公司”）运营的游戏助手产品，主要功能覆盖了策略类游戏常有的“角色”+“技能”组合产生结果的计算机逻辑系统，通过“模拟对战”，帮助用户在体验《率土之滨》游戏时能够掌握不同武将组合下能产生何种游戏效果。

网易公司诉称“率土模拟器” 抄袭并丑化了《率土之滨》154 幅武将卡牌角色美术作品，抄袭《率土之滨》涉案 472 条武将战法的文字描述，构成著作权侵权我们在本文第三部分“精选案例”中也收录了本案，并整理归纳了此类案件的核心争议焦点以及裁判观点。

另有一起“旧案”在2020年收获新的判决进展，即《梦幻西游》与《神武》著作权侵权及不正当竞争案历经5年时间，本案仍然还未二审终结在去年的白皮书中，我们曾介绍过深圳市腾讯计算机系统有限公司诉上海挚娜网络科技有限公司、上海恺英网络科技有限公司等关于《阿拉德之怒》侵犯《地下城与勇士》著作权及不正当竞争案件一审的情况，本案一审判赔数额为5000万元，刷新了当年游戏行业侵权案件判赔数额的最高纪录。

不过，本案在2020年内产生的二审判决将5000万元损害赔偿金改判至3000万元，尽管终审未能支持一审判赔数额，也追平了目前游戏行业知识产权侵权纠纷终审裁判最高判赔数额（“花千骨”案件）从今年的著作权侵权案件来看，司法机关对于层出不穷的新业务形态和模式始终保持了理论认识和裁判结论高度统一的态势，对其中业务本质的认定、侵权行为的实质不仅从法律规定出发，给予充分的说理和论证，还时而站在更高的利益平衡角度，寻求权利人合法权益保障以及鼓励技术创新和新业态发展的最优平衡。

3、不正当竞争本年度单独提起不正当竞争的案件共有10件，其中涉及的不正当竞争行为主要集中在虚假宣传、侵犯商业秘密以及违反诚实信用原则等不正当行为相关案件中，有一件引起我们的关注，即浙江奇道网络科技有限公司（“奇道公司”）诉广州爱九游信息技术有限公司（“爱九游公司”）不正当竞争纠纷（二审）。

[19]本案的事实并不复杂，奇道公司是《天涯群侠传》的著作权人，并以自身名义获得了国产网络游戏运营备案以及出版运营许可（游戏版号），但奇道公司发现在爱九游公司运营的九游平台上有一款同名游戏，显示发行方为“八四公司”，但该游戏在九游平台上所标明的游戏版号等信息均为奇道公司持有的批文号信息。

有鉴于此，奇道公司起诉爱九游公司不正当竞争本案标的不大，奇道公司一审仅起诉了20万元，最终二审支持的判赔数额也仅有4万不过，本案判决的出现正好对当前行业内的一些“版号乱象”行为作出了司法定性游戏版号对于网络游戏出版运营的重要性早已无需多论，市场上也确实存在某些游戏公司盗用、冒用其他公司的游戏版号资质，特别是那些已经停运的游戏产品。

对于这种盗用/冒用其他公司游戏版号的行为，本案法院作出了以下认定：“通过九游平台下载的《天涯群侠》手机游戏未经奇道公司授权，在游戏登录界面使用了奇道公司的网络游戏《天涯群侠游戏软件v1.0》的审批文号，标注了奇道公司涉案游戏的著作权人和出版单位，利用奇道公司涉案游戏名称及持有的出版运营批复文号发行被诉侵权的手机游戏，吸引玩家后关闭服务器并向玩家提供转入其他游戏的服务，从中牟利，亦将对奇道公司涉案游戏的授权价值、今后的出版发行产生不利影响，属于不正当竞争行为”。

尽管爱九游公司坚持抗辩称涉案侵权游戏由第三方权利人研发并上传，爱九游公司仅为九游平台的网络服务提供者，不应承担侵权责任但一审及二审法院均认为，爱九游公司未提供所谓第三方主体上传、发布被诉侵权游戏的后台界面，不能证明被诉侵权游戏的上传主体、上传时间以及著作权登记证书、版号核发单、授权书的提供者及提供时间加以证明其主张，同时被诉侵权游戏中使用的游戏币是通过爱九游公司平台账户充值，爱九游公司存在明显的“牟利”情节，故难以认定爱九游公司为单纯的网络服务提供商。

从今年不正当竞争案件的判决书中，我们可以看到司法机关对于游戏行业的理解更加深入，对于游戏公司在市场环境下的竞争行为和市场经济下的竞争本质的平衡更加张弛有度，有理有据（四）判赔金额分析根据统计，在2020年已发生判决的57起案件中，总起诉标的超过4.7亿元人民币，最终被法院支持的判赔金额超过1个亿，共有52起案件的原告被法院全部或部分支持了损失赔偿金。

在52起胜诉案件中，有39起案件的判赔金额在100万元以内（含100万），9起案件的判赔金额在100万以上500万以下（含500万），4起案件的判赔金额在1000万元以上。

（五）败诉原因分析在我们的统计案例中，2020年共有52起案件的原告胜诉，胜诉占比91%，与去年相比呈现提升态势；5起案件的原告败诉，占比9%。

这五起案件分别是:

这些案件的败诉原因基本可以分为三类：第一，原告举证不足民事诉讼领域的证据基本规则为“谁主张谁举证”，因此作为原告，想要证明被告存在争议行为，应当要进行充分举证以沈阳美嘉信息科技股份有限公司（“美嘉公司”）诉杭州网易雷火科技有限公司（“网易公司”）、西安云睿网络科技有限公司（“云睿公司”）等商业贿赂不正当竞争纠纷案件（一审）。

[20]为例，原告美嘉公司认为被告网易公司、云睿公司等共同开发运营推广一款狼人杀手游，并将游戏名称命名为“官方唯一正版”而原告原本也运营一款狼人杀游戏，被告将自身的狼人杀手游命名为“官方唯一正版”的行为对用户的下载使用形成不正当的流量引导，且因其不正当的流量引导获得了非常高的不正当利益，被告利用该“引人误解”的商业宣传来获取对其他竞争者的不正当竞争优势，破坏了竞争者之间正常有序的竞争秩序，违反了诚实信用的基本商业原则和商业道德，构成不正当竞争行为。

然而一审法院认为，原告美嘉公司主张被告网易公司等在运营“狼人杀手机游戏软件”中使用的“官方唯一正版”描述用语系引人误解的商业宣传，构成对其不正当竞争，但原告未能充分举证“引人误解”的后果存在，因此综合现有证据情况，尚不足以认定被告网易公司的宣传行为构成“引人误解”，故法院不予支持原告诉讼请求。

第二，被告不是实际侵权主体尽管民事诉讼程序在立案阶段仅要求有“明确的被告”即可起诉，但“明确的被告”不等于“正确的被告”，当案件进入到实体审查阶段时，依然需要原告证明所列明的被告确实实施了侵权行为以江苏极光网络技术有限公司、广州三七互娱科技有限公司（以下统称为“三七公司”）等与厦门易名科技股份有限公司（“易名公司”）等著作权权属、侵权纠纷、商业贿赂不正当竞争纠纷（一审）

[21]为例，网页游戏《传奇霸业》为三七公司开发、运营推广的游戏产品，三七公司对游戏中的游戏角色、游戏界面、游戏场景等素材拥有完整的知识产权易名公司等六被告在线上运营的网页游戏《霸者传奇》大量抄袭、盗用《传奇霸业》的游戏内容、宣传图片和原告江苏极光公司享有著作权的其他游戏图片。

此外，《霸者传奇》游戏与《传奇霸业》游戏的游戏任务设置及规则玩法相同或近似，并在游戏内盗用了原告三七互娱公司设计的具有强烈指代性、标志性的吉祥物虚拟形象和代言人形象，使两个游戏在整体上构成相似，极易引起消费者的混淆，对原告构成不正当竞争。

然而经过法庭调查及各方举证，易名公司等六被告在本案中并非侵权行为的实施主体其中，被告一易名公司仅为域名注册商并对涉案域名提供域名解析服务；被告四合肥聚名公司通过厦门易名公司主办的域名交易平台网对涉案域名享有域名管理的多项权限，可以提供域名注册、维护、交易等服务，上述二被告针对涉案域名所实施的行为均与网站域名本身相关，而对于涉案域名提供的服务仅限于域名取得、网站内容的传输和显示、域名维护等技术性的行为，与该域名所显示的内容无关，对于该域名所指向的网页内容均没有决定或变更的权限，也不应就网页内容承担法律责任。

而被告二江苏邦润公司与被告六厦门快快公司仅提供服务器租用、服务器托管等技术性服务，此种服务目的在于保证该网站的运行设备和网络环境，对于网站内容也并无任何决定和变更的权利；至于被告三俞某（域名注册人）和被告五韩某，虽然能确认二人身份为域名注册人及服务器租用人，但这些信息要么仅有原告单方面制作的电子证据，要么由被告六厦门快快公司根据网站用户自行填写的信息单方出具，因此证据的证明力不足，现有证据不足以认定涉案网站的主办人及运营人。

最终本案一审法院认为六被告不是侵权行为的事实主体，并判决驳回三七公司全部诉讼请求第三，争议事实不存在经过法院实体审查后，争议事实不存在的情况也可能发生以卓易通（北京）网络技术有限公司（“卓易通公司”）与游艺春秋网络科技（北京）有限公司（“游艺春秋公司”）侵害商标权纠纷。

[22]（二审）为例，卓易通公司合法拥有“丝路传说”第9类与第41类注册商标专用权，而游艺春秋公司在其运营的网络游戏上非法使用前述两商标，并通过游艺春秋公司官网、微信公众号、官方微博等途径大量使用该商标进行宣传，误导消费者，构成了对卓易通公司商标专用权的严重侵犯。

游艺春秋公司抗辩称，其经合法授权在中国大陆地区运营自韩国引进的网络游戏“SilkroadOnline”， 其对涉案中文标识的使用为善意的描述性使用，并非商标意义上的使用，且不存在使相关公众混淆的可能本案一审及二审法院均提到，游艺春秋公司对涉案中文标识的使用是否为商标性使用是认定其是否构成侵权的关键。

只有当使用人对特定图形、文字等内容有意识地作为消费者识别商品或服务来源的标志时，才可能构成对他人商标专用权的侵害这与《商标法》对于“商标”的法律界定有关，商标应当具备包括识别来源、品质保障和广告宣传在内的主要功能，其中识别来源是商标的核心功能。

因此，在商标侵权行为的认定过程中，应当“将发挥区分商品或服务来源作用的商标性使用行为，与发挥客观既有事物指代性作用的名称性使用行为区分开来，避免将经营者提供的所有商品或服务的名称都作为商标加以认定”具体到游艺春秋公司的使用行为来看，游艺春秋公司在涉案游戏的开启、操作界面虽然使用了“新丝路传说”等字样，但显然是对其运营的网络游戏SilkroadOnline的中文描述性指代，而非区分商品或服务来源的作用。

此外，游艺春秋公司在其网页上宣传涉案游戏时所述“游艺春秋旗下3D玄幻网游《Silkroad》(即《丝路传说》《丝路传说R》)国服正式命名为《新·丝路》”以及在网页和涉案游戏中标注《新丝路传说》，一方面是对涉案游戏与原“SilkRoadOnline”中文版游戏承接关系的客观描述，另一方面也尽力将前后两个运营主体进行了区分，因此“游艺春秋公司并不具有混淆商品或服务提供者使消费者产生误认或攀附他人商标商誉的主观过错”。

（六）新业态带来的侵权风险日益凸显每一次业态的创新发展都必然带来一定的负面效应，随着买量商业模式的进一步发展，“拼框”广告投放带来的侵权风险问题也日益凸显所谓“拼框”,实际上是游戏买量公司和媒体平台（如百度、今日头条、UC等）之间建立的一种广告推广框架合作关系，一般以年度为一个合作周期，买量公司通过媒体平台投放广告以推广游戏产品，并向媒体平台承诺年度内将完成不少于“X万“甚至“X亿”的人民币框架投放任务目标。

目前行业内通行的做法是，许多媒体平台已有指定的代理服务商，由游戏买量公司与代理服务商之间签署推广框架合同，我们将这些游戏买量公司称为“框主”框主承诺的年度框架投放任务目标越大，意味着“框”越大；而代理服务商为了鼓励框主签下更大的“框”，就以更高的充值返点优惠不断刺激框主，不少框主冲着高额返点签下自己根本不可能完成的框架任务。

正是基于这种年度投放额度的目标压力，框主凭借一己之力难以完成年度投放目标，因此联合框架合同外的其他主体一起达成这一目标而一旦有“框”外主体参与，那么广告投放素材、投放内容的合法合规性将难以控制，这种情况下框主很有可能因为“框”外主体的行为面临侵权风险。

由于框主的身份信息大多是对外公示的，既有可能会在推广落地页直接公示公司名称，也可能通过落地页的域名解析到网站备案的公司名称因此，一旦其他拼框公司使用框主的媒体帐号进行广告投放，且广告内容或者推广指向的游戏产品涉及侵犯第三方知识产权或其他合法权益的，首当其冲被权利人主张侵权行为的就是框主。

目前我们尚未检索到关于拼框产生的侵权案件的既发判决书，暂时无法总结同类案件可作为参考的裁判观点，仅能从自身代理案件的实际庭审情况总结法院倾向性态度在2020年内，我们代理了因同意“拼框”导致框主被起诉的相关案件，尽管目前案件尚未出判决，但作为代理框主的一方，我们已经极力向法院主张并未实际实施侵权行为，也披露了拼框事实，不过法院仍倾向性认为“框主”在其中提供的域名解析行为提供了侵权帮助行为，并且拼框投放能够帮助“框主”获取返点利益，“框主”想要完全从案件中脱身似乎难以实现。

此外，新业态的发展还导致权利人的维权更加艰辛，例如“信息流广告”的出现与蓬勃发展就对权利人维权及取证造成较大阻碍区别于传统的互联网广告模式，信息流广告就是能够根据用户的社交群体属性、喜好、浏览习惯等在用户的浏览页面中实现精准、定向地推广，对广告效果要求高的广告主甚至会要求平台在不同时间段进行定向投放。

由此可见，信息流广告的精准投放既体现了其特定性又体现了其不特定性也正是由于信息流广告的这种不特定性，导致权利人在取证时面临不少障碍，例如：在同一广告平台上，不同用户在同一时间登录所获取的广告内容却不同；抑或同一用户登录同样的广告平台却再难获取上次登录所接收的推广内容。

总体来看，由于信息流广告具有区别于传统互联网广告模式下的定向筛选、定量、不定时投放的特点，其证据保全的方式比传统方式更为复杂这也导致信息流广告的证据保全比传统模式面临更多问题，如设备清洁性、产品一致性、方式合法性以及证据力的认定等。

但证据从不是一个独立的碎片，一个瑕疵证据如果有其他证据加以佐证，司法还是可以据此认定待证事实此外，权利人还可以寻求广告渠道方/第三方数据云平台的协助，如果能够从这些渠道获取信息广告投放的相关信息，那么几项证据互为印证，其证明力与说服力也会大大提高。

[1]统计数据 案件来源于公开信息（判决书或相关报道），由于法院判决并非全部上网披露以及判决上网时效的滞后性，该57件案件可能无法覆盖游戏行业在2020年所发生的侵权案件，本文全部数据分析结论来源于这57起案件的统计结果。

如在同一原告及同一被告之间发生的同一案由有多个案件的（系列案），按1件统计[2]第六条 【保护模式】原告可以主张他人侵害网络游戏整体内容的相关权益，也可以主张他人侵害网络游戏特定部分或游戏元素的相关权益。

对网络游戏进行整体保护足以制止侵权行为的，可不再单独对网络游戏特定部分或游戏元素作出处理[3]第七条 【行为保全与管辖权异议】在当事人申请行为保全的案件中，被申请人提出管辖权异议的，一般不影响行为保全的审查和执行。

第八条 【听证程序】在裁定采取行为保全措施前，依照相关规定组织听证的，着重围绕申请人的请求，对是否符合行为保全的条件、担保数额、可替代的其他保全方式等方面，听取双方当事人意见[4]第十条 【紧急性以及相关损害的审查】在审查是否属于《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第六条规定的“情况紧急”和第七条第二项规定的“申请人的合法权益受到难以弥补的损害”时，可综合考虑以下因素：。

（1）网络游戏的类型；（2）网络游戏或游戏直播、短视频等内容的上线时间；（3）网络游戏或游戏直播、短视频等内容的传播速度和传播范围，包括日/周/月活跃用户数量及其发展情况等；（4）网络游戏或游戏直播、短视频等平台的营利能力、市场份额及其发展情况；

（5）被诉侵权行为是否仍在持续；（6）其他紧急情况或导致难以弥补损害的因素在审查《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第七条第三项规定的“采取行为保全措施对被申请人造成的损害”时，除考虑上述因素外，还可综合考虑被诉侵权行为与被申请人的其他经营活动之间的关系等因素。

[5]第十四条 【行为保全的执行】被申请人应及时、全面履行行为保全裁定所确定的全部义务行为保全的执行情况可作为相关诉讼案件判断被申请人侵权主观恶意的考虑因素[6]第十九条 【游戏直播画面构成作品的审查】直播电子竞技赛事活动所形成的游戏直播画面，符合以类似摄制电影的方法创作的作品构成要件的，应予保护。

游戏主播个人进行的，以自己或他人运行游戏所形成的游戏连续动态画面为基础，伴随主播口头解说及其他文字、声音、图像、动画等元素的直播画面，符合以类似摄制电影的方法创作的作品构成要件的，应予保护若直播画面伴随的主播口头解说及其他元素仅系对相关游戏过程的简单描述、评论，不宜认定该直播画面独立于游戏连续动态画面构成新的作品。

[7]第二十条 【游戏用户对游戏画面定性的影响】若游戏画面系游戏程序根据游戏用户操作指令、按既定规则调用游戏开发商预先设置的游戏元素自动生成，该用户操作行为不属于创作行为，不影响对游戏画面的定性判断若游戏为游戏用户预留创作空间并提供创作工具，游戏用户在游戏预设的视听表达范围以外创作了其他表达元素，相关创作成果符合作品构成要件，该游戏用户作为相关创作成果的作者享有相应著作权。

[8]第二十六条 【类似商品或服务的认定】审理涉及网络游戏的侵害商标权纠纷案件，判断是否构成类似商品或服务，可重点考察消费人群、服务方式以及产业上下游关系等因素被告以游戏类型、风格、运行平台等不同为由，主张被诉游戏与原告注册商标核定使用的商品或服务不属于相同或类似类别的，一般不予支持。

原告注册商标仅核定使用在《类似商品和服务区分表》第9类或第41类的情形，一般不影响对被诉游戏与涉案注册商标核定使用的商品或服务是否属于相同或类似类别的判断[9]第二十八条 【反不正当竞争法一般条款的适用规则】审理涉及网络游戏的不正当竞争纠纷案件，原告主张被告行为违反反不正当竞争法第二条规定的，应重点审查被诉行为是否违反自愿、平等、公平、诚信原则和商业道德，扰乱网络游戏市场竞争秩序，使原告的合法权益受到损害。

审查是否违反商业道德，应以网络游戏及衍生产业的经营者普遍认同和接受的商业伦理为标准，并符合反不正当竞争法第一条规定的立法目的确定商业道德可参考以下因素：（1）网络游戏及衍生产业的行业惯例；（2）行业协会或自律组织制定的从业规范或自律公约；。

（3）网络游戏及衍生产业的技术规范；（4）其他有参考价值的行业惯例、从业规范或自律公约[10]案号为（2014）沪一中民五（知）初字第22号[11]第二十九条 【游戏元素作为商业标识的审查】原告主张被诉行为属于反不正当竞争法第六条规定的不正当竞争行为的，应依照相关构成要件进行审查。

原告主张其网络游戏的名称属于有一定影响的商品名称的，应重点审查该游戏名称是否具有一定知名度，能否起到识别商品来源的作用原告主张游戏图标、界面构成有一定影响的包装、装潢的，除审查相关游戏图标、界面是否具有一定知名度外，还应审查其是否作为包装、装潢使用，以及能否起到识别商品来源的作用。

游戏角色、装备、场景等游戏元素虽不属于有一定影响的商品名称、包装、装潢，但其单独或者组合使用已具备一定知名度并起到识别商品来源作用的，如被告擅自使用与之相同或近似的标识，足以引人误认为是原告网络游戏或者与原告存在特定联系的，可认定属于反不正当竞争法第六条第四项规定的“其他混淆行为”。

原告提交其网络游戏的运营时间、运营规模、下载数量、获奖情况或者广告宣传等证据，证明相关游戏元素为一定范围的相关公众所知晓并实际起到商业标识作用的，可认定为“有一定影响”[12]第三十一条 【游戏主播违约跳槽行为的审查】原告主张被告通过不正当手段引诱游戏主播违约跳槽，不当抢夺相关市场和利益，违反反不正当竞争法第二条规定的，应审查相关行为是否违背了商业道德，是否具备不正当性与可责性。

游戏主播以自身知识和技能优势为其他平台获取市场竞争优势，未违背商业道德，未扰乱市场竞争秩序的，一般不构成不正当竞争行为主播违反竞业禁止协议或相关独家、排他直播协议的，依照协议约定承担相应违约责任[13]第三十五条 【停止侵权的具体方式】认定被告应承担的民事责任时，应遵循民事责任与损害后果相适应原则。

被告构成知识产权侵权或不正当竞争，原告请求停止运营被诉侵权游戏，被告抗辩可采取整改等其他停止侵权方式的，可综合考虑以下因素确定停止侵权的具体方式：（1）被诉游戏与原告游戏在题材、内容、目标人群等方面的可替代程度；

（2）被诉游戏的整改难度和效果；（3）其他相关因素[14]第四十条 【惩罚性赔偿】在确定涉及网络游戏的侵权损害赔偿数额时，以补偿权利人损失为原则，但对于恶意侵犯他人知识产权且情节严重的，可以考虑根据实际损失、侵权获利、权利交易费用计算所得数额的合理倍数等方式确定赔偿数额。

[15]《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》第二十七条 【商标不侵权抗辩】被告能证明以下情况之一的，可认定不构成侵害商标权：（1）被诉标识属于通用名称；（2）被诉标识系出于描述、说明游戏内容目的而进行的合理、善意使用；

（3）被诉标识在原告注册商标申请日前已先于原告使用在被诉游戏上并产生一定影响；（4）原告不以使用为目的恶意注册涉案商标；（5）其他不构成侵害商标权的情形[16]本案案号为（2018）沪73民终166号[17]该案案号为（2020）浙0192民初1329号

[18]该案案号为（2019）浙0192民初8128号[19]该案案号为（2020）浙02民终4031号[20]该案案号为（2019）辽01民初938号[21]该案案号为（2019）粤0106民初3218号

[22]该案案号为（2020）京73民终735号【关于我们】广悦律师事务所互联网与数字经济部是广悦律师事务所设立的，专门为互联网与数字经济提供法律服务的部门本团队业务专长在投融资并购，数字产品合规评估，侵权争议解决等，并致力于提供定制化、精品化、全方位的法律服务。

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